Nova política deve acabar com ditadura fiscal que pune para arrecadar

Consultor Tributário

Por Roberto Duque Estrada

 
“Às favas, senhor presidente, neste momento, todos os escrúpulos de consciência”. Com essa frase de triste memória, Jarbas Passarinho, então Ministro do Trabalho e da Previdência Social do Presidente Costa e Silva, justificava seu apoio à edição do Ato Institucional 5, de 13 de dezembro de 1968, que veio mergulhar o país nos anos de chumbo. Foi o dito golpe dentro do golpe, o endurecimento do regime militar e o começo dos anos mais vergonhosos de nosso passado recente.

Em outra perspectiva, vivemos os anos de chumbo do direito fiscal. Vivemos uma verdadeira ditadura tributária. Às favas com a segurança jurídica, sem qualquer escrúpulo de consciência, o que vale é punir os contribuintes para prosseguir aumentando a arrecadação.

Em primeiro lugar, produzem-se tributos à escala industrial. Aliás, se o Brasil fosse ranqueado pela quantidade de tributos com um quadro de medalhas, seríamos de longe o país mais bem colocado nessa olimpíada. Chamou-me atenção post em mídia social que indicava existirem 92, isso mesmo, 92 tributos sendo atualmente cobrados. Ao final dessa coluna reproduzo o post e a lista desses tributos[1].


Interessante notar que um número considerável desses noventa e dois tributos são as chamadas “contribuições”, tributos de mais fácil instituição, de cuja receita os Estados e os Municípios não participam e que têm parte do produto da arrecadação eternamente “desvinculado” de suas finalidades constitucionalmente delimitadas. Ou seja, são verdadeiros impostos da União disfarçados sob o manto do nomen iuris contribuição.

Um país com 92 tributos ativos, em cobrança, não pode ser um país seguro juridicamente, porque ninguém em sã consciência é capaz de administrar e corretamente cumprir com tantas obrigações.
Não esqueçamos que com as obrigações tributárias principais caminham juntas, de mãos dadas, as mais complexas e burocráticas obrigações acessórias, cujo descumprimento acarreta sanções absurdamente onerosas, que na maioria das vezes não guardam qualquer proporcionalidade com a falta cometida.

A maior ameaça à segurança jurídica, no entanto, tem se verificado nos processos de fiscalização, pela reiterada desconsideração das operações praticadas pelos contribuintes. Sob a acusação de simulação, fraude à lei, de abuso de direito, de falta de propósito negocial, seja lá mais do que for, agentes fiscais, sem qualquer controle prévio, resolvem reinterpretar contratos, redefinir operações societárias, desconsiderar pessoas jurídicas, tudo com o fito exclusivo de punir os contribuintes que, em algum momento, fizeram planejamentos tributários. Punição e arrecadação. Vivemos nos anos de chumbo da tributação por analogia.

Semana passada, um grande empresário brasileiro afirmava na mídia, com razão, que o Fisco trata os empresários como delinquentes. É a mais pura verdade. Qualquer empresário que tenha “ousado” planejar em sua empresa operações com o propósito de obter economia fiscal é taxado de delinquente, simulador, fraudador. O direito de propriedade e a liberdade de contratar, constitucionalmente garantidos, são desdenhados pela voracidade arrecadatória.

Operações regularmente praticadas são agora chamadas de suspeitas, merecedoras de uma interferência do Estado que pune para arrecadar. Nunca antes na história do Brasil houve tanta ingerência fiscal na vida privada.

Chega a ser paradoxal serem aceitos e incentivados os planejamentos econômicos, estratégicos, de marketing, de logística, familiar entre outros e simplesmente demonizar o planejamento tributário, como se a busca de economia fiscal fosse um grave atentado ao Estado, pobre criatura indefesa.

Ora, não se pode tratar como se iguais fossem as relações regidas pelo Direito Privado, entre particulares, e as relações regidas pelo Direito Público, entre indivíduos e Estado. Como ensina Alberto Xavier, “(...) as relações entre indivíduo e Estado não são relações paritárias, situadas horizontalmente no mesmo plano, nem o Estado é titular de direitos subjetivos suscetíveis de serem lesados pelo exercício de direitos dos particulares. As relações entre indivíduo e Estado são relações entre “administrados” e titulares de poderes de autoridade, sendo, por conseguinte, relações não entre direitos subjetivos, mas entre liberdades e competências ou poderes funcionais.”[2]

Tem sido triste acompanhar casos e mais casos em que operações praticadas pelos contribuintes são autuadas para tributar o resultado econômico. Autos de infração adotam uma linha de entendimento, caso o contribuinte bem se defenda, a criatividade dos julgadores de primeira instância inovará nos fundamentos e os defensores da Fazenda, muito bem preparados, produzirão outros tantos argumentos em grau recursal. À peça acusatória em que o auto de infração se traduz aderem-se novas e mais novas acusações. O contribuinte que se vire para se defender a cada instância de renovadas acusações.

E o mais grave é o efeito confiscatório dos autos de reclassificação, pois além das multas estratosféricas, tributos eventualmente pagos sobre a operação praticada, mas desconsiderada, não são deduzidos das exigências sobre a operação dita “real” aos olhos do Fisco, por serem considerados “efeitos colaterais de uma patologia”. Os autos de infração transformaram-se em verdadeiros autos de fé para exorcizar os planejamentos tributários e garantir recursos suficientes para pagar o custo de um Estado ineficiente e corrupto.

Mas muitos desses “autos de fé” estão contaminados da mais profunda ilegalidade. Aos contribuintes acusados de simulação, aplica-se a multa agravada de 150% (no caso de tributos federais). Os contribuintes se defendem, as autuações são mantidas, mas as acusações de simulação, por serem na maioria das vezes tão despropositadas, são relevadas. A exigência então se ampara em acusações de falta de propósito negocial, fraude à lei ou abuso de direito, como se se estivesse aplicando uma “norma antielisiva”.

Ora, se não há simulação, a desconsideração está sendo feita com base em outros fundamentos jurídicos que não têm qualquer previsão no Código Tributário Nacional. Aliás, a única previsão de um direito de desconsideração está no parágrafo único do artigo 116 do CTN, cuja eficácia depende de “procedimentos a serem estabelecidos em lei ordinária”. Onde está essa lei ordinária para permitir a desconsideração da forma que tem sido feita? Simplesmente não foi editada. Se se reconhece que não houve simulação e se não há lei regulando os procedimentos de desconsideração, os autos de infração deveriam ser integralmente cancelados por ilegalidade.

Mas a ditadura fiscal “morde e assopra”. Para antecipar a arrecadação e aliviar os devedores, eis que surgem os programas de refinanciamento de dívidas. Os “bem-aventurados” Refis. Desde o fim de 2013 já foram três. O da Crise, aberto e reaberto, e o da Copa. Isso sem falar no plano dos Estados e Municípios, useiros e vezeiros em anistias fiscais nos anos eleitorais.

A criatividade do governo federal para estimular a adesão aos programas permite inúmeras modalidades de pagamento, inclusive o uso de estoques de prejuízos acumulados cuja utilização no giro normal dos negócios, em função da dita “trava” de 30% tornou-se mais longínqua. Mas os Refis não são fáceis. Os regulamentos são editados à última hora e repletos de “pegadinhas”, dúvidas interpretativas, dificuldades de aplicação e cálculo, como bem nos alertou o excelente estudo de Alexandre Alkmin publicado na Revista Eletrônica Consultor Jurídico. [3].

Ou seja, além de ser acusado de delinquente, expropriado patrimonialmente, o contribuinte que busca o alívio no Refis ainda pode ser surpreendido por uma “pegadinha” no regulamento e por em risco todo o benefício que acreditava poder usufruir.

Embora estejamos sob a ditadura fiscal vislumbramos um caminho de redemocratização. Faz-se, para isso, imperiosa uma reforma constitucional que promova uma simplificação das diversas espécies tributárias e um reforço das garantias dos particulares perante o Estado. Esse é mais um dos grandes desafios do novo governo que será eleito em outubro.

Na semana passada reuniu-se a diretoria da Associação Brasileira de Direito Financeiro (ABDF) conjuntamente com membros da Associação Brasileira de Direito Tributário (ABRADT) para participar da elaboração de sugestões de reforma tributária que serão apresentadas no Congresso da ABRADT em novembro. Espero que as demais organizações da sociedade civil também trabalhem suas propostas. Se há mesmo uma nova política que vem da sociedade, que ela sirva para nos libertar do jugo da velha política, que tem sobrevivido à custa do “punir para arrecadar” da ditadura fiscal.

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[1] ““A lista abaixo contém 92 impostos. Isso é um assalto ao trabalhador e uma espécie de escravidão! Não temos estradas e pagamos pedágios. Aeroportos são privatizados. Não temos hospitais e pagamos planos particulares. Transporte público, educação e segurança precárias. E a máquina pública ainda gasta mais do que arrecada? Cadê o meu dinheiro? 
Adicional de Frete para Renovação da Marinha Mercante – AFRMM - Lei 10.893/2004 
Adicional de Tarifa Aeroportuária - ATA - Lei 7.920/1989 
Contribuição à Direção de Portos e Costas (DPC) - Lei 5.461/1968 
Contribuição à Comissão Coordenadora da Criação do Cavalo Nacional - CCCCN - art. 11 da Lei 7.291/1984 
Contribuição ao Fundo Nacional de Desenvolvimento Científico e Tecnológico - FNDCT - Lei 10.168/2000 
Contribuição ao Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação (FNDE), também chamado "Salário Educação" - Decreto 6.003/2006 
Contribuição ao Funrural 
Contribuição ao Instituto Nacional de Colonização e Reforma Agrária (INCRA) - Lei 2.613/1955 
Contribuição ao Seguro Acidente de Trabalho (SAT), atualmente com a denominação de Contribuição do Grau de Incidência de Incapacidade Laborativa decorrente dos Riscos Ambientais do Trabalho (GIIL-RAT) 
Contribuição ao Serviço Brasileiro de Apoio a Pequena Empresa (Sebrae) - Lei 8.029/1990 
Contribuição ao Serviço Nacional de Aprendizado Comercial (SENAC) - Decreto-Lei 8.621/1946 
Contribuição ao Serviço Nacional de Aprendizado dos Transportes (SENAT) - Lei 8.706/1993 
Contribuição ao Serviço Nacional de Aprendizado Industrial (SENAI) - Lei 4.048/1942 
Contribuição ao Serviço Nacional de Aprendizado Rural (SENAR) - Lei 8.315/1991 
Contribuição ao Serviço Social da Indústria (SESI) - Lei 9.403/1946 
Contribuição ao Serviço Social do Comércio (SESC) - Lei 9.853/1946 
Contribuição ao Serviço Social do Cooperativismo (SESCOOP) - art. 9, I, da MP 1.715-2/1998 
Contribuição ao Serviço Social dos Transportes (SEST) - Lei 8.706/1993 
Contribuição Confederativa Laboral (dos empregados) 
Contribuição Confederativa Patronal (das empresas) 
Contribuição de Intervenção do Domínio Econômico – CIDE Combustíveis - Lei 10.336/2001 
Contribuição de Intervenção do Domínio Econômico – CIDE Remessas Exterior - Lei 10.168/2000 
Contribuição para a Assistência Social e Educacional aos Atletas Profissionais - FAAP - Decreto 6.297/2007 
Contribuição para Custeio do Serviço de Iluminação Pública - Emenda Constitucional 39/2002 
Contribuição para o Desenvolvimento da Indústria Cinematográfica Nacional – CONDECINE - art. 32 da Medida Provisória 2228-1/2001 e Lei 10.454/2002 
Contribuição para o Fomento da Radiodifusão Pública - art. 32 da Lei 11.652/2008 
Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta (CPRB) - art. 8º da Lei 12.546/2011 
Contribuição Sindical Laboral (não se confunde com a Contribuição Confederativa Laboral, vide comentários sobre a Contribuição Sindical Patronal) 
Contribuição Sindical Patronal (não se confunde com a Contribuição Confederativa Patronal, já que a Contribuição Sindical Patronal é obrigatória, pelo artigo 578 da CLT, e a Confederativa foi instituída pelo art. 8, inciso IV, da Constituição Federal e é obrigatória em função da assembleia do Sindicato que a instituir para seus associados, independentemente da contribuição prevista na CLT) 
Contribuição Social Adicional para Reposição das Perdas Inflacionárias do FGTS - Lei Complementar 110/2001 
Contribuição Social para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS) 
Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL) 
Contribuições aos Órgãos de Fiscalização Profissional (OAB, CRC, CREA, CRECI, CORE, etc.) 
Contribuições de Melhoria: asfalto, calçamento, esgoto, rede de água, rede de esgoto, etc. 
Fundo Aeroviário (FAER) - Decreto Lei 1.305/1974 
Fundo de Combate à Pobreza - art. 82 da EC 31/2000 
Fundo de Fiscalização das Telecomunicações (FISTEL) - Lei 5.070/1966 com novas disposições da Lei 9.472/1997 
Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS) - Lei 5.107/1966 
Fundo de Universalização dos Serviços de Telecomunicações (FUST) - art. 6 da Lei 9.998/2000 
Fundo Especial de Desenvolvimento e Aperfeiçoamento das Atividades de Fiscalização (Fundaf) - art.6 do Decreto-Lei 1.437/1975 e art. 10 da IN SRF 180/2002 
Fundo para o Desenvolvimento Tecnológico das Telecomunicações (Funttel) - Lei 10.052/2000 
Imposto s/Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) 
Imposto de Exportação (IE) 
Imposto de Importação (II) 
Imposto sobre a Propriedade de Veículos Automotores (IPVA) 
Imposto sobre a Propriedade Predial e Territorial Urbana (IPTU) 
Imposto sobre a Propriedade Territorial Rural (ITR) 
Imposto sobre a Renda e Proventos de Qualquer Natureza (IR - pessoa física e jurídica) 
Imposto sobre Operações de Crédito (IOF) 
Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS) 
Imposto sobre Transmissão Bens Inter-Vivos (ITBI) 
Imposto sobre Transmissão Causa Mortis e Doação (ITCMD) 
INSS Autônomos e Empresários 
INSS Empregados 
INSS Patronal (sobre a Folha de Pagamento e sobre a Receita Bruta - Substitutiva) 
IPI (Imposto sobre Produtos Industrializados) 
Programa de Integração Social (PIS) e Programa de Formação do Patrimônio do Servidor Público (PASEP) 
Taxa de Autorização do Trabalho Estrangeiro  
Taxa de Avaliação in loco das Instituições de Educação e Cursos de Graduação – Lei 10.870/2004 
Taxa de Avaliação da Conformidade - Lei 12.545/2011 - art. 13 
Taxa de Classificação, Inspeção e Fiscalização de produtos animais e vegetais ou de consumo nas atividades agropecuárias - Decreto-Lei 1.899/1981 
Taxa de Coleta de Lixo 
Taxa de Combate a Incêndios 
Taxa de Conservação e Limpeza Pública 
Taxa de Controle e Fiscalização Ambiental – TCFA - Lei 10.165/2000 
Taxa de Controle e Fiscalização de Produtos Químicos - Lei 10.357/2001, art. 16 
Taxa de Emissão de Documentos (níveis municipais, estaduais e federais) 
Taxa de Fiscalização da Aviação Civil - TFAC - Lei 11.292/2006 
Taxa de Fiscalização da Agência Nacional de Águas – ANA - art. 13 e 14 da MP 437/2008 
Taxa de Fiscalização CVM (Comissão de Valores Mobiliários) - Lei 7.940/1989 
Taxa de Fiscalização de Sorteios, Brindes ou Concursos - art. 50 da MP 2.158-35/2001 
Taxa de Fiscalização de Vigilância Sanitária Lei 9.782/1999, art. 23 
Taxa de Fiscalização dos Produtos Controlados pelo Exército Brasileiro - TFPC - Lei 10.834/2003 
Taxa de Fiscalização dos Mercados de Seguro e Resseguro, de Capitalização e de Previdência Complementar Aberta - art. 48 a 59 da Lei 12.249/2010 
Taxa de Fiscalização e Controle da Previdência Complementar - TAFIC - Entidades Fechadas de Previdência Complementar - art. 12 da Lei 12.154/2009 
Taxa de Licenciamento Anual de Veículo - art. 130 da Lei 9.503/1997 
Taxa de Licenciamento, Controle e Fiscalização de Materiais Nucleares e Radioativos e suas instalações - Lei 9.765/1998 
Taxa de Licenciamento para Funcionamento e Alvará Municipal 
Taxa de Pesquisa Mineral DNPM - Portaria Ministerial 503/1999 
Taxa de Serviços Administrativos – TSA – Zona Franca de Manaus - Lei 9.960/2000 
Taxa de Serviços Metrológicos - art. 11 da Lei 9.933/1999 
Taxa de Utilização de Selo de Controle - art. 13 da Lei 12.995/2014 
Taxas ao Conselho Nacional de Petróleo (CNP) 
Taxa de Outorga e Fiscalização - Energia Elétrica - art. 11, inciso I, e artigos 12 e 13, da Lei 9.427/1996 
Taxa de Outorga - Rádios Comunitárias - art. 24 da Lei 9.612/1998 e nos art. 7 e 42 do Decreto 2.615/1998 
Taxa de Outorga - Serviços de Transportes Terrestres e Aquaviários - art. 77, incisos II e III, a art. 97, IV, da Lei 10.233/2001 
Taxas de Saúde Suplementar - ANS - Lei 9.961/2000, art. 18 
Taxa de Utilização do SISCOMEX - art. 13 da IN 680/2006 
Taxa de Utilização do MERCANTE - Decreto 5.324/2004 
Taxas do Registro do Comércio (Juntas Comerciais) 
Taxas Judiciárias 
Taxas Processuais do Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE - art. 23 da Lei 12.529/2011

[2] Cfr. Tipicidade da tributação, simulação e norma antielisiva, Ed Dialética, São Paulo, 2002, p. 107.

[3] http://www.conjur.com.br/2014-ago-22/alexandre-alkmim-calculo-debito-refis-nao-total-devido

Roberto Duque Estrada é advogado no Rio de Janeiro, São Paulo e Brasília. Sócio do escritório Xavier, Duque Estrada, Emery, Denardi Advogados.

Revista Consultor Jurídico, 10 de setembro de 2014, 08:05