A exclusão do ICMS do cálculo da Cofins

Por Fabio Martins de Andrade

A questão em torno da não inclusão da parcela do ICMS na base de cálculo do PIS/Cofins aguarda o pronunciamento definitivo pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) desde 1999. Em agosto de 2006 o julgamento chegou a contabilizar, nos autos do RE 240.785, sete votos proferidos (seis em um sentido e apenas um no sentido contrário). Na ocasião, o ministro Gilmar Mendes pediu vistas dos autos.

Em seguida, a Advocacia-Geral da União ajuizou a ADC nº 18, versando sobre o mesmo assunto, na tentativa de recomeçar o julgamento desde o início (portanto, com o desprezo dos sete votos já proferidos).

Em 2008, o Pleno decidiu que a ADC 18 teria precedência sobre o RE 240.785, vez que a decisão que seria tomada naquele processo objetivo teria maior alcance (efeito vinculante e eficácia contra todos).

Sensível ao desgaste que tal pendência gera entre Fisco e contribuintes, Lewandowski deve colocar o tema em pauta

Desde então, a relatoria da ADC 18 mudou (em razão do falecimento do Ministro Menezes Direito), a sua medida cautelar foi deferida, prorrogada algumas vezes e caducou, e a questão não foi novamente submetida ao Plenário. Por outro lado, nas instâncias inferiores, em cumprimento das metas estabelecidas pelo CNJ, muitos magistrados e tribunais julgavam aplicando cegamente as antigas súmulas do STJ sobre o tema (Súmulas 68 e 94).

Equivocado tal entendimento, vez que desde 1999 a questão já está submetida ao Plenário do Supremo Tribunal Federal que certamente decidirá sobre o tema. Desse modo, caminhões de recursos, como embargos de declaração, recurso especial, agravo de despacho denegatório de recurso especial e agravo regimental, dentre outros, têm sido interpostos por contribuintes sem qualquer utilidade a solução da matéria que, repita-se, será decidida no âmbito do Pleno da Suprema Corte.

Assim, o atual estado de coisas tem gerado enorme insegurança jurídica tanto para o Fisco como também para as empresas em questão relativamente simples, na medida em que as posições antagônicas já são conhecidas desde 2006 – de modo simplificado, a parcela do ICMS transita pela conta do contribuinte, mas por ser mera técnica arrecadatória não integra o faturamento da empresa ou, ao contrário, integra-se no preço e compõe o faturamento.

Em 2 de junho deste ano, a CNT que atua como amicus curiae na ADC 18, protocolou petição suscitando questão de ordem na qual pleiteou a imediata retomada do julgamento do RE 240.785. A novidade é que desde 2008 a situação subjacente à decisão de preferência da ADC 18 sobre o RE 240.785 se modificou significativamente, inclusive e especialmente em razão da jurisprudência do próprio STF sobre temas procedimentais. A robustez jurídica do pleito evidencia-se pela situação concreta verificada com o julgamento desse tema. A exagerada demora na sua conclusão viola flagrantemente diversos preceitos constitucionais, como a razoável duração do processo, a razoabilidade, a proporcionalidade, a moralidade e a própria efetividade jurisdicional, dentre outros.

Em 20 de junho, o relator, ministro Celso de Mello, proferiu despacho concordando expressamente com a petição então protocolada. Nesse sentido, entendeu que o pleito deveria ser formulado diretamente à Presidência da Suprema Corte.

Já em 23 de junho, a CNT formulou novamente o pleito direcionando-o ao (então) presidente, ministro Joaquim Barbosa, a partir do despacho do ministro Celso de Mello. O presidente, em razão de sua aposentadoria, achou por bem arquivá-la.

Posteriormente, em 4 de agosto, a CNT reiterou o pedido, agora perante o atual presidente, ministro Ricardo Lewandowski. Tal petição aguarda despacho.

Paralelamente, em 6 de junho deste ano, os colegas que patrocinam o Caso Auto Americano também protocolaram petição pleiteando a retomada do julgamento do RE 240.785. Em 1º de julho, protocolaram nova petição reiterando as razões para que o RE 240.785 seja julgado com preferência em relação à ADC 18, inclusive esclarecendo que o pedido de vista do min. Gilmar Mendes já havia sido devolvido. Em 22 de agosto, o Ministro Marco Aurélio proferiu despacho no qual encaminha o pedido formulado ao atual presidente (“3. Encaminhem cópia deste despacho, com as homenagens sempre merecidas, ao atual presidente do Supremo que, detendo sensibilidade por todos reconhecida, certamente adotará providências voltadas à imediata solução da pendência”).

Com isso, temos que os dois ministros mais antigos da Suprema Corte, Celso de Mello e Marco Aurélio, concordam expressamente com a retomada do julgamento dessa relevante questão tributária. Caberá ao presidente, ministro Ricardo Lewandowski definir a pauta para que tal questão retorne ao Pleno para, finalmente, ser decidida em caráter definitivo. Sensível ao enorme desgaste que tal pendência ocasiona na relação – já conturbada – entre o Fisco e os contribuintes, provavelmente o presidente colocará o tema em pauta nas próximas semanas.

Fabio Martins de Andrade é sócio titular da Andrade Advogados Associados
Fonte: Valor Econômico