Para Eros Grau, o inciso IX, letra a, do parágrafo 2º do artigo 155 da CF prevê a incidência do ICMS apenas em caso de "circulação" da mercadoria, o que não ocorreu no caso, pois não houve opção de compra da aeronave, nem ela passou a integrar o ativo fixo da empresa arrendatária, permanecendo, portanto, na propriedade do arrendador estrangeiro.
Ao votar, o ministro Marco Aurélio acrescentou: “no leasing, não cabe cogitar da incidência do tributo que é próprio à circulação de mercadorias qualificada pela compra e venda como é o ICMS”.
Embora tenha acompanhado a maioria, o ministro Teori Zavascki, que havia pedido vista, destacou que no julgamento do RExt 540.829 externou posicionamento contrário, no mesmo sentido da relatora, ministra Ellen Gracie, que deu provimento ao recurso.
“Na ocasião salientei que a hipótese de tributação – inciso IX, letra a, do parágrafo 2º do artigo 155 da CF – não deveria levar em consideração natureza do negócio jurídico precedente celebrado no exterior com exportador estrangeiro.”
Porém, como o RExt 540.829 teve repercussão geral reconhecida e essa compreensão não alcançou a maioria do plenário, decidiu seguir a divergência.
“Portanto, ressalvando o meu ponto de vista pessoal em sentido contrário, eu adiro às conclusões do colegiado para negar provimento ao recurso extraordinário.”
Processo relacionado: RExt 226.899
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